涉外合同審查的11個基本方法

發布時間:2017-11-09 來源:

導語:The life of law has not been logic , it has been experience

法律的生命在于經驗,而不在于邏輯。

——霍姆斯

 

一、涉外商業合同的特點

涉外合同是指具有涉外因素的合同,是指合同的當事人、合同的客體、或合同法律關系產生變更消滅的法律事實中具有一個涉外因素的合同。涉外合同其最顯著的特點便是其具有涉外因素。因為其具有涉外因素,涉外商業活動往往要適用國際上通用或雙方共同認同的規則來進行交易。涉外商事合同在不同的法文化背景及商業傳統下,隨著日益頻繁的國際商事活動的不斷發生發展,各種司法判例和交易慣例的不斷形成,涉外商事合同在不斷的補充變化,而體現出一種復雜性、技術化和十分精細化的特征。涉外合同的復雜性,不僅是源于不同國家間交易習慣和立法上的差異,還在于不同類型合同自身的復雜。合同是雙方為自己創設的法律,所有與合同相關而引發的問題和爭議,無論合同中是否寫明,都要在合同中找到依據。因此,涉外合同往往有一個特征,只要有5%邏輯上發生的可能性,都可能需要被寫入合同中,這也導致了涉外合同看上去相對來說比較冗長。此種處理方式是對合約各方未來可能發生的各種情況的預設,也是進行有效的風險控制的手段。而且,合同的內容也會隨著實踐中未曾預料到問題的不斷出現、相關判例的做出而不斷的增加。涉外合同的技術化是涉外合同的一個顯著特征,不僅在風險分配上、還是在合約機制上,技術化是專業人士得以立足的一個基本因素。

二、涉外合同審查的11個基本方法1、了解行業

涉外合同的審查,我們更多的時候是在審查合同中的行業內容。要做好涉外合同的審查,首先要求我們必須懂得這個行業,了解這個行業的特性或某些特殊合約。“懂行,才能夠和對方站在對等的平臺上。”在張偉華老師看來,雖然交易雙方可能經常都穿得風度翩翩、坐在高大上的五星級飯店談生意,但是雙方的技術、技能、知識、技巧、經驗不在一個水平線上,本質上就不是平等的,很可能會因為不熟練而吃啞巴虧。不同的行業,對合同的具體內容往往會有不同的要求。比如在油氣行業中,如果不懂得產品分成合同、聯合作業協議、一體化開發協議等油氣行業獨特的合約,做好此類合同的審查基本上是不可能的事情。只有深入了解各個行業特性的運作、流程及可能存在的風險要點,才能審查好相關類型的涉外合同。 

2、熟悉商業

在公司里面做法律工作,法律人本質上先是生意人。合同的審查也是要為商業服務,是要促成商業利益、商業目標的安全實現。因此也必然要求審查者對商業活動有一定程度的熟悉了解,具備一定的商業思維。在進行合同審查時,你是否明白其中的交易架構、稅務籌劃?我們的交易架構和目的又是否在合同中完整、準確的反應?對交易中涉及的財務和稅務知識是否有一定程度的了解?如果我們不懂得這些基本的商業知識,我們將很難去做好涉外合同審查的工作。

3、遵循慣例

審查涉外合同必須熟悉條款中所涉及到的慣例。比如說在服務合同中,業主和承包商之間的責任條款如何放,能夠同意承包商的責任上限,這些就需要依靠市場的慣例和雙方的談判地位等因素來解決。單純只想保護自身的利益而不考慮類型涉外合同的慣例,涉外合同的審查就很難做好。

遵循慣例需要熟悉游戲規則,只有熟悉游戲規則的法律團隊才能依據經驗做出判斷,從而提供給管理層,以作出正確的決策。舉個涉外合同談判的實例,在一次大型并購交易中,對方在交易快要簽署協議之前提出外國政府在交易審批過程中任何在審批中施加的條件,中國企業都必須接受以獲得相關政府的批準。面對這樣的情境,法律團隊依其對行業慣例的了解和過往豐富的經驗明白,這并不是符合流程的市場慣例:“首先,這hellorhigh-water(排除萬難)條款并非大型并購交易中的市場慣例,同時給買方施加了嚴苛的責任和義務,將交易的政府審批風險完全放在了買方身上;第二是從董事的信義義務來看,對方面對著我們的市場化報價,是一個符合股東和市場期望的溢價,如果丟掉這個交易的話可能會受到股東的訴訟和質詢。所以我們知道這種要求可以回絕,不會影響目標公司董事會接受的結果。在這樣的情況下,就應當果斷的向管理層建議,拒絕對方的不合理要求。

4、跟蹤發展

當國際上,比如說美國或英國,出現了某個關于涉外合同的司法判例,涉外合同的寫法或某些交易文件就可能產生一些相應的變化。涉外合同會隨著交易的不同,實際情況的不同,司法判例的結果而有所改變。比如,英國最高法院前兩年關于違約金條款的判例就曾引發了交易文件的一些變化。以往我們說違約金是在簽訂合同時,雙方對因違約可能的損失,事前做出的真實的估計。但在具體的案件中,判斷違約金需要按照此標準來進行,如果違約金被認定為懲罰性的罰金,那就無法得到執行。英國最高法院在此案例中確立了兩條確定違約金的標準:第一,是否屬于合法權益;第二,是否與損失等比例的救濟。在此判例之后的涉外合同文件中,在英國法管轄的情況下,除了需要寫明違約金條款的基本概念之外,我們還需要注意有沒有將這兩條判例確定的標準在合同中予以明確。

5、談判角度進行審查

審查涉外合同一定要站在談判的角度進行審查,我們要想到對方有可能給你拿回什么東西?雙方的談判地位如何?合同內容究竟是不是市場上的慣例?要考慮到對方有什么樣的訴求?這是不是合理的改法?站在談判的角度去審查合同,才能去抓住合同的關鍵風險點,對方的關注點,從而促成交易的同時把控合同風險。不能站在談判的角度,一上來就全面無死角、希望360度將自己利益保護的角度去審,是沒有什么意義的。因為最終能夠達成的涉外合同文本,肯定不是你想的“360度保護無死角”。在審查涉外合同的時候,一定要從談判的思路去進行。

6、商業靈活性

進行涉外合同的審查,應當把握好商業中的靈活性。合同的審查實質上是在為商業服務,是要保障交易的安全,保障商業目的的順利實現。而在商業社會和商業世界里,并沒有什么事情非要如此不可。做好涉外合同的審查,要求法律人具有一定的商業思維,要求法律人把握好其中的靈活性,要時刻去探求有沒有可能在一些灰色地帶或者說沒有那么明確的地方去尋找靈活性的可能。世事并不是絕對的非黑即白,而我們的目的是要促成交易的實現和完成,發現風險后提供可行性的解決方案才是涉外合同審查中更重要的。因此在涉外合同的審查過程中,注意提供商業上的靈活性,以便解決合同各方立場差異的協調問題。

7、弄清楚條款背后的

商業邏輯和風險分配邏輯

一份涉外合同,表面上是一些繁復復雜的條條款款,其實,這些條款的背后都反映著一些復雜商業邏輯和多樣的風險分配邏輯。涉外合同審查的難點和關鍵就在于你能否透過這些條款本身,看到其背后的商業邏輯和風險分配。比如我們所說的一份涉外保密協議中的non-circumvent(不繞過)條款 ,這個條款的商業邏輯很明確:如果你信息披露方是項目的原始方,那么信息接收方可能就可以考慮接受;如果信息披露方不是項目原始方或者不知道是不是項目的原始方,那么信息接收方就需要明確不繞過條款的適用范圍、限制、時間。只有將涉外合同條款中的商業邏輯和風險分配邏輯搞清楚,才能在審查過程中沒有困惑。

8、弄清關鍵風險

一個真正懂得商業的律師要能夠準確判斷交易對手的關注點。對手可能提出十個點,但什么是他最關注的,最想要的?什么是他提出來的,但在一定條件下是可以放棄的?你來我往,禮尚往來才能促成交易。涉外合同的審查,我們處在實現交易和控制風險的把握平衡中。要理清合同中關鍵的風險點和對方的真實關注點。合同的審查,沒有必要在一些意義不大條款上去爭執浪費時間,更沒有必要因為一些無關緊要的問題而毀了一次交易。同時,在合同審查過程中,多和商務人員進行交流,了解合約的背景、交易對手的情況,這些對于把握真正的風險,非常有幫助。

9、良好的判斷力

涉外合同審查的主要任務一是要促成交易,二是要把控風險。這就必然要求審查者具有在合同審查中準確判斷商業風險的能力。你所看到的是不是真實的風險?是不是事關對方核心利益?比如在并購合同中,我們會經常約定高額的反向分手費,看似風險很高,但如果買的不是敏感行業的公司或者資產,這個風險也只會是理論上的風險,而不會是實際上的。有時涉外合同審查的成功與否,就體現在能否準確的判斷和識別是不是真實的風險。審查合同者應當對真正的風險有良好的判斷力,這樣才能抓住要點,審查好合同。

10、始終評估風險敝口和收益的關系

進行涉外合同的審查,首先要明確你給出去了什么,同時你又拿到了什么。我們首要的目的是要幫助公司把生意做成,在實現戰略和商業目標的前提下把控法律風險。如果什么風險都得到防控了,但交易最終沒有實現,達不成最終的商業目的,那么合同審查也就沒有意義和價值了。在進行合同審查時,你并不是一個不相干的、只會提意見的法律人員,你需要在“成事”的基礎上去考慮問題和提供意見。當然,如果風險大到足以毀滅交易和帶來不可控的風險,也不要忘了果斷的說“No”。判斷交易的風險敞口,是一個經驗豐富的公司法律人員的必須素質,也是進行涉外合同審查的必要要求。

11、體系化的思考方式

涉外合同中,包含著多方面的商業需求和復雜的風險分配邏輯。進行涉外合同的審查,要求我們具有一定的體系化的能力,包括體系化的思考能力和體系化的學習能力。體系化的思考方式要求在審查合同時,對合同中所涉及的關鍵的風險點,對方的主要關注點,雙方談判點,以及這些要點的變化,現實風險的分配,合同背后的商業邏輯和目的等等這些都需要在心中有一個體系化的把握,將交易中的各個要點和重要問題相互串聯起來。思考能力的體系化,源于項目經驗的積累,事情做多了,對于流程里的風險點可能的變化就會胸有成竹。對于不同種類的涉外合同,我們的基本要求是對所有的審查要點、風險點、變化和市場慣例心中有數,這樣就能游刃有余的做好相關類型合同的審查工作。

三、結語

涉外合同的審查審的不只是條款和規則的事情,更關鍵的是條款和規則背后復雜的商業邏輯和多樣復雜的風險分配邏輯。合同審查的目的在于促成交易的同時把控風險,實現收益的同時把握風險敝口。在涉外商事交易中,其商業風險的復雜性和多樣性為我們進行涉外合同的審查提出了諸多要求。審查合同,我們不能只有法律上的知識和思維,我們還要去懂得行業,熟悉商業。我們需要在條款背后的商業邏輯和風險分配邏輯中,準確判斷關鍵的風險點以及對方的主要關注點。公司中的法律人,在本質上也是一種生意人。然而,正如前文導語所說,法律的生命在于經驗,而不在于邏輯,要想勝任一份法律工作,我們必須在項目經驗中不斷學習、歷練和總結思考,事情做多了,對于其中的門道,我們便也能游刃有余。

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